¿Puede mi ex quedarse la custodia si ellos quieren vivir conmigo?

¿Puede mi ex quedarse la custodia de los niños si ellos quieren vivir conmigo?

Algunas de las consultas más habituales que recibimos en OELA Abogados se refieren a las inevitables dudas que tienen los padres separados sobre la custodia de sus hijos.

Esto se debe a que cuando los hijos se van haciendo mayores, empiezan a tener opiniones propias sobre todos los aspectos de la vida.

Lógicamente, entre estas cuestiones se encuentra el dónde y con quien desean vivir.

Es por ello por lo que, cuando nos preguntamos ¿Puede mi ex quedarse la custodia de los niños si ellos quieren vivir conmigo? También surgen otras preguntas conectadas.

¿Afecta la opinión de mi hijo a la decisión que pueda adoptar el Juez sobre la custodia?

A veces, los menores se pronuncian firmemente sobre sus preferencias.

Otras veces, el progenitor afectado negativamente considera que el otro progenitor ha manipulado la opinión del hijo de alguna manera.

Para poder comprender como se valorará la opinión de los hijos, debemos acudir a la propia ley.

El artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:
Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.

Es decir, en España, cuando el divorcio sea contencioso, es decir, cuando no hay acuerdo entre las partes, la Ley establece que el Juez podrá oír a los hijos menores, siendo obligatorio escuchar lo que tienen que decir cuando estos sean mayores de doce años.

Sin embargo, tenemos que poner énfasis en la palabra “OIR”, que no es lo mismo que “DECIDIR”.

A los hijos mayores de doce años se les oirá, para que el Juez tome, junto con otros elementos, la decisión más adecuada para el bienestar del menor.

¿Hay una edad a partir de la cual el hijo menor puede decidir con quién quiere vivir?

Existe una creencia popular en España que dice que, el menor, a partir de los catorce o dieciséis años, podrá elegir con qué progenitor residir de manera regular.

Sin bien esto no es cierto, existe algo de realidad en dicha creencia, puesto que los Juzgados, en la práctica, valoran la madurez de los hijos a la hora de tener en cuenta su opinión para tomar la decisión más adecuada, ponderando todos los factores que intervienen.

En definitiva, la edad del niño no es un elemento definitorio a la hora de decidir si se toman en cuenta sus preferencias o sentimientos, sino que lo es su madurez.

Por ese motivo es por lo que la madurez de un niño de dieciséis años será tomará más en cuenta que la de un niño de catorce y, a la vez, esta será tomada más en cuenta que la de un niño de doce años.

Pero la respuesta es no, el hijo menor no puede decidir unilateralmente con quién desea vivir.

Será el Juez el que decía si el criterio y la madurez del hijo está desarrollado lo suficiente como para formar un juicio propio.

¿Y qué ocurre con los hijos menores de 12 años?

Pues que se producirá una exploración del menor, donde el Juez hablará con el niño o la niña y tomará la decisión de si su madurez le ha permitido formar un juicio propio adecuado.

En el caso de considerar que esa madurez no es suficiente como para tener en cuenta lo que tenga que decir, se procederá a la inadmisión de la prueba.

¿Quién toma la decisión definitiva de con quien vivirá el hijo menor en caso de que no exista acuerdo entre los progenitores?

El Juez de Familia, pues será el encargado de atribuir a uno de los progenitores la guardia y custodia del menor o, en su caso, de establecer una custodia compartida.

Así lo establece el artículo 92.2 del Código Civil:

“El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”. Añade el párrafo 6 de dicho artículo 92 CC que “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Los progenitores no pueden tomar de manera unilateral ese tipo de decisiones que afectan a la estabilidad y bienestar de los hijos.

En todo caso, un proceso de divorcio contencioso tendrá múltiples elementos a tener en cuenta, que deberán ser estudiados de forma detenida por un profesional.